Sábado 20/03/2010
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Fallo Argentino que Autorizó Aborto con casi 5 Meses de Gestación Generó Polémica

[Para/Sepa Diario El Peso] En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia argentina de Chubut, el pasado 8 de marzo, la Sala Civil de apelaciones del Superior Tribunal de Justicia de dicha Provincia, autorizó que se practique un aborto a una niña embarazada de casi 5 meses de gestación. Los considerandos del fallo han motivado el siguiente análisis enviado por el Dr. Juan Pablo Albornoz Kokot, que reproducimos a continuación.

La sentencia en cuestión ha “no impedido” la realización de un aborto a una menor que había sido violada por su padrastro. Los jueces “aplicaron” el art. 86 inc. 2º del Código Penal Argentino que establece:

“….El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto

La víctima de la violación no era ni idiota ni demente [y aunque lo fuera], sin embargo la interpretación de la disyunción “o” que expresamente han elegido nuestros jueces para aplicar el artículo ha jugado en contra de la continuación del embarazo de casi 5 meses de vida que se encontraba en perfectas condiciones y con pedidos formales de adopción por varias familias.

El ser humano se ha preguntado por el mundo que lo rodea, pero no siempre lo ha hecho con las mejores intenciones. Desde “algún lado” nos han regalado al seno de nuestra sociedad (latinoamericana) algunas preguntas para que podamos entretenernos filosofando: ¿Desde cuando el hombre es hombre? ¿Desde cuando la vida es vida? ¿Desde cuando el “ser” “es”?.

Pese a ello, no ha habido en el fallo ningún análisis de este tipo ni nada que se parezca a una respuesta a estas preguntas. Se trata sólo de cuestiones argumentales que entendemos corresponde destacar y traducir al ciudadano. A continuación citaremos algunos fundamentos del fallo con su respectiva “traducción” , algunas veces en primera persona y otras en tercera persona como testigo crítico de esta aberración lógica:

El Fallo dice:1)La madre solicitó medida autosatisfactiva tendiente a obtener autorización judicial para que el Hospital Zonal de la ciudad de Comodoro Rivadavia interrumpa el embarazo....Sostuvo que de continuar el embarazo se pondría en riesgo la salud psíquica de la niña, se trata de un embarazo que proviene de una violación

Comentario: Los valores en juego son: La salud psíquica de la niña vs. la vida del niño.

El Fallo dice: 2)Sin embargo es necesario destacar que en el presente se evalúa que desde el punto de vista psicológico, la continuidad de este embarazo contra la voluntad de la adolescente implica grave riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida

Comentario: Los valores en juego son: La posibilidad de que exista un riesgo en la vida de la niña vs. la cierta pérdida de la vida del niño.

El Fallo dice: 3) “Surge del acta de fs. 38, que se le informó a la adolescente sobre las alternativas de tener al bebé con ella o darlo en adopción o no tenerlo, refiriendo la joven no quiere tenerlo porque esa situación le impedirá cumplir con los proyectos que tiene en su vida, como terminar de estudiar y ser alguien”

Comentario: Los valores en juego son: La posibilidad de que la menor no pueda cumplir con los proyectos que tiene en su vida, como terminar de estudiar y ser alguien vs. la cierta pérdida de la vida del niño.

El Fallo Dice: 4) En primer término he de señalar que dada la envergadura y trascendencia del asunto que hoy le toca resolver a esta Sala; y la celeridad que la propia naturaleza de la petición impone, considero que en este caso, y de modo excepcional, sortearé las deficiencias de tipo técnicas de las que adolecen los libelos recursivos.” “Presentándose una cuestión que implique gravedad institucional en una litis, no hay obstáculo para que “no puedan quebrarse los moldes procesales que circunscriben la jurisdicción apelada” de la Corte Suprema”

Comentario: Los magistrados se “permiten” dejar de lado cuestiones formales (que en muchos casos son utilizadas para desechar las pretensiones), pero en este caso “rompen los moldes procesales” no para salvar la vida del niño, sino para quitársela.

El Fallo Dice: 5) “El legislador no ha dejado en manos de los jueces, y en estos casos particulares, la   tarea  de  preferir  la  vida  de  una   u   otra persona; porque -precisamente- el mismo consagró el resultado de la ponderación entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer, víctima de una violación” (...)“…verificadas las circunstancias  previstas  por el legislador  penal en  el art. 86, el aborto no será punible penalmente…se trata de una decisión del Legislador Nacional.

Comentario: Respetuosos de la democracia, e inspirados en la idea kelseniana de que el legislador todo lo sabe y en nada se equivoca”, los jueces expresan que ellos no pensarán lo que ya pensó y solucionó el legislador. Cualquier parecido con Poncio Pilato es mera coincidencia.

El Fallo dice: 6) Desde ya adelanto, que la postura que llevaré al acuerdo; y en su caso si es compartida por mis colegas de Sala, tendrá el carácter de un decisorio declarativo para darle a “A” una respuesta”

Comentario:Quiero decir: No somos nosotros los que permitimos el acto irracional de posibilitar que aborten a una criatura con 5 meses de gestación. Sólo vamos a contarle a la solicitante lo que ya dijo el legislador nacional y si su caso entra o no en la norma. Somos científicos y sólo eso.

El Fallo dice: 7) “Es función primordial de la Corte determinar el real significado jurídico sobre los hechos definitivamente incorporados al proceso; o como lo sostuvo la C.S.J.N., optar por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos”

Comentario: Para se más claros, hay valores, mucho más importantes que la vida, por ejemplo a) El orden jurídico en su armónica totalidad, b) los fines que la ley persigue, c) los principios fundamentales del derecho, d) las garantías y derechos constitucionales, y e) el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos.

El Fallo Dice: 8) “La situación de la peticionante encuadra en el inciso 2°, primera parte del art. 86 del C. Penal; coincidiendo con la doctrina mayoritaria que se enrola en la tesis amplia que entiende que la previsión legal contempla tanto el “aborto eugenésico” (violación a una mujer idiota o demente), como el “aborto sentimental o moral” (violación de una mujer normal)”

Comentario: Además de invocar cuestiones formales para poder analizar la posibilidad de la continuidad de la vida del niño en gestación, los jueces habrían podido salvarlo si se “enrolaban” en la posición doctrinaria que entiende que el artículo sólo se refiere a violación de menores idiotas o dementes. Una posición doctrinaria, para quienes no lo saben, es la idea de un abogado que escribe...

El Fallo Dice: 9) “En su mundo interno es imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sería el hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de su madre

Comentario: Se es “hijo”, “madre”, “padre”, “hermano” en dependencia de lo que diga nuestro mundo interno. Filosofa la Excma. Corte en compañía de Berkeley, que: La realidad “es” en cuanto es percibida. Esperamos que el mundo interno del lector dé por cierto que, cuando se le acerca un león hambriento debe tomar algunas precauciones...

El Fallo Dice: 10) “Debo darle a A una respuesta conforme a Derecho; y readecuar su petición, con el sólo hecho de reconocer los Derechos Personalísimos e Inalienables, de los que ella es Titular por ser una Persona Humana; y que incluso, son superiores al Derecho Positivo que rige en un Estado de Derecho como el nuestro”

Comentario:La víctima de violación tiene derechos inalienables por ser una persona humana pero el niño por nacer... ¿Es una persona humana? Sobre el tema y a pesar de lo estatuido por el derecho positivo argentino en el Código Civil [que tiene rango legal] el fallo no se expide.

El Fallo dice: 11) “Los casos de “Abortos no Punibles”, son uno de los tantos componentes que integran el servicio de salud, por lo que se deben respetar los estándares de calidad, confidencialidad, competencia técnica, rango de opciones disponibles e información científica actualizada.”

Comentario: Los servicios de salud, engrosan la lista de “patologías” con los abortos no punibles. De la Filosofía pasa a la teoría, de la teoría a las acciones y las acciones producen el movimiento de la economía...

El fallo dice: 12) “Es por ello, que resulta de vital importancia, que los profesionales de la medicina, a pesar de la vigencia de la norma, cuenten con instrumentos, tales como protocolos, reglas o guías que se ocupen de la atención integral de los abortos no punibles. Estos instrumentos tienen el fin de reducir y con el tiempo evitar las barreras u obstáculos que se les presentan a las mujeres cuando acuden al servicio de Salud Pública”

Comentario:Además es muy importante eficientizar estos procesos, ponerles un número de código, como a la gripe o la papera. Esto haría más fácil y más rápido las “cosas”.

El fallo dice: 13) En lo personal creo que la gravedad institucional comprometida en el caso resulta evidente, no sólo por la trascendencia social de la cuestión planteada, en virtud de que lo que se resuelva afecta el interés de toda la comunidad, sino también por los valores constitucionales en juego, cuyo análisis podría llegar a comprometer la responsabilidad internacional del Estado”.

Comentario: ¿Responsabilidad internacional? ¿Significa que algunos países están interesados en que Argentina cumpla con su Constitución? Estos es esperanzador....pero sólo en algunos aspectos. ¿Algún país podría interesarle que Doña Rosa interrumpa su embarazo?. Como dirían estos jueces, la respuesta no la damos nosotros , la dan ellos en su fallo: “Si en Argentina no se aborta, existirá responsabilidad internacional...” La Corte evita que la Organización de las Naciones Unidas, apruebe un operativo en contra de Argentina como lo fue “Tormenta del Desierto” en contra de Irak.

El fallo dice: 14) El legislador ya optó, ante determinados supuestos, por la preeminencia de la vida de la persona que ya la goza en plenitud.”

Comentario: Es claro que se prefiere una vida que se goza en plenitud a una que todavía no se goza en plenitud. Se goza de la vida en plenitud cuando:¿Se está afuera del vientre?

El Fallo dice: 15) “En cuanto a la protección de la vida por nacer establecida en los pactos incorporados a la Constitución, cabe señalar, con Gil Domínguez (“Aborto voluntario: La Constitucionalización de la Pobreza”, L.L., 1998-F-562) que en ellos “se evitó utilizar un concepto absoluto -el derecho a la vida desde el momento de la concepción-” “El art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de su concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” “Esto significa que la protección del derecho a la vida consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos no es de carácter absoluto, pudiendo admitirse excepciones a la regla de protección.”

Comentario: El “derecho” a la vida está condicionado a las reglas que reglamenten su ejercicio. Quiere esto decir que Ud. tiene derecho a vivir, sólo cuando se den ciertas condiciones y cuando estas condiciones no se den Ud. puede ser aniquilado. Dos palabras son fundamentales: “en general” y “arbitrariamente”. Ud. puede ser legítimamente aniquilado excepcionalmente y de manera “no arbitraria”. Esto recuerda a la 5° enmienda de los Estados Unidos que establece: Ninguna persona........ni será compelido en ningún caso criminal a declarar contra sí mismo, ni será privado de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley. ¿Y con el “debido proceso”?

El fallo dice: 16) “En efecto, la aceptación de este concepto absoluto -el derecho a la vida desde el momento de la concepción- habría implicado la derogación de los artículos de los códigos penales que regían en 1948 en muchos países, porque dichos artículos excluían la sanción penal por el crimen de aborto si se lo ejecutaba en uno o más de los siguientes casos: A) cuando es necesario para salvar la vida de la madre; B) para interrumpir la gravidez de una víctima de estupro; C) para proteger el honor de una mujer honrada; D) para prevenir la transmisión al feto de una enfermedad hereditaria o contagiosa y, E) por angustia económica”.

Comentario: Las causales por las cuales se permite el aborto en los países latinoamericanos son dignas de ser analizadas por el lector con detenimiento. En una primera lectura podrá advertirse que algunas causales son rayanas con la locura, y que además son de difícil e incluso imposible comprobación.

El fallo dice: 17) “Soy consciente que el tema en debate presenta más aristas. La urgencia, la premura en la cuestión a resolver, la necesidad de un pronunciamiento rápido, obstan a efectuar un análisis más detallado del tema en debate.”

Comentario: Hay mucho para discutir, pero es necesario tomar la decisión de inmediato antes que el niño siga creciendo. De hecho, luego de permitir que “interrumpan su viavilidad” ya habrá tiempo para conversar del tema con la profundidad que ello merece.

El fallo dice: 18)“Es evidente, que las imputaciones concretadas en la causa penal van a ser esclarecidas con posterioridad, mas la urgencia que demanda la resolución a tomar no admite esperar a la conclusión de dicho trámite. No puede exigirse una sentencia condenatoria en sede penal para habilitar el supuesto previsto por el inc. 2do. del art. 86, C.P.. Tal exigencia vaciaría de contenido el supuesto de aborto no punible allí previsto. Lo que corresponde en cambio, es analizar la seriedad de la denuncia” . Y, si bien es imposible evitar todo margen de dudas, en la opción debe privilegiarse y confiar en el relato de la víctima, circunstanciado y acompañado de múltiples elementos que hablan de su seriedad.”

Comentario: El artículo, prevé el aborto en caso de violación, pero como esto no es posible averiguarlo de manera formal y menos hacer estudios de paternidad, corresponde abortar primero y luego investigar como lo manda el fallo.

El fallo dice: 19)El presente caso, ofrece ribetes dramáticos que deben ser dirimidos con la máxima celeridad, sin perder de vista que cada situación a resolver es única e irrepetible y debe ser analizada y resuelta desde los hechos particulares que la caracterizan, dejando de lado las ideologías o los valores morales, de origen religioso, éticos o sociales.”

Comentario: Como manifiestan los otros votantes lo que estamos haciendo acá es ciencia. Es la aplicación de un artículo de código penal, eso y nada más. No podemos manejar en el caso elementos “metafísicos” que nada tienen que ver.

El fallo dice: 20) “Sería necio de mi parte no reconocer que el desafío y las diversas situaciones que como juez debo resolver teniendo en cuenta la diversidad cultural, social, religiosa, económica, étnica, son muchas. Al servicio de la sociedad democrática y republicana y de sus valores plurales -basta ver la diversidad de las presentaciones Amicus Curiae- nos enfrentamos a casos jurídicos de magna trascendencia ya religiosos, ya morales y me interrogo sobre la posibilidad de aplicar la “cláusula de consciencia” ante el principio de legalidad: pero no, no es posible”

Comentario: Quiero expresar en realidad que cuando soy juez, cojo la balanza y la espada y pongo la venda en mis ojos. Dejo de lado mis prejuicios culturales, sociales, religiosos, económicos y étnicos. Pero quiero que sepan que desde mi moral y mi religión ¡no estoy de acuerdo con el aborto!...pero me es imposible desde acá hacer nada al respecto. Pues el “principio de legalidad” me lo impide....¡hay de mí!.

El fallo dice: 21) “Opto por respetar la ley vigente porque ella representa, aunque más no sea, simbólicamente la voluntad de la mayoría del pueblo expresada a través de sus representantes políticos.” “Los jueces aplicamos la ley, son los legisladores los llamados a recoger la estimativa social imperante en cada época y lugar determinado, a fin de plasmarla en leyes que rijan la convivencia social”

Comentario: Quiero decir que es mucho más importante los símbolos que una vida que nadie conoce. Y además lamentablemente y por desgracia del niño soy una formalista, positivista ortodoxo...¡lo siento!.

El fallo dice: 22) “Las consideraciones precedentes dejan en claro que la sentencia que se dicte, no decide sobre la vida del feto, sino sobre la salud de la madre”

Comentario: Sin embargo después de la sentencia han matado al niño y no antes.

El fallo dice: 23) “Los derechos del nasciturus, fueron tutelados en todo el proceso tanto por el tutor ad-litem designado como por el asesor legal de menores, en forma promiscua”

El nasciturus tiene derechos que ya han sido protegidos, aunque a pesar de ello , con posterioridad a este fallo ya no existirá más.

La sentencia ha sido dictada por, el Dr. Fernando S. L. Royer, el Dr. Daniel Luis Caneo y el Dr. José Luis Pasutti.

Comentario final: Los doctores, por sus dichos, son científicos del derecho. Han asumido una posición positivista cuya utilización pude servir para justificar, por ejemplo, un régimen como el nazi, alegando que las normas eran dictadas por los órganos dotados de tal competencia constitucional, como en efecto ocurrió en el III° Reich. Y que por ello deben cumplirse y aplicarse. Pese a ello, aún dentro de esta doctrina, han olvidado algún capítulo en sus investigaciones.

La vida no es un derecho, es una realidad y la vida es un presupuesto necesario y suficiente sobre el cual se apoyan todos los derechos individuales naturales o positivos. La vida no se crea mediante una discusión parlamentaria, ni hace falta que se la reconozca en un foro jurídico. La vida “es” y sobre ella se apoyan todas nuestras especulaciones y decisiones… que deciden sobre la vida.

Juan P. Albornoz Kokot

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